Covid-19, mancato aggiornamento del dvr ed epidemia colposa: la cassazione comincia a fare chiarezza

La pandemia da Covid-19 ha costretto gli operatori del diritto a confrontarsi con una serie di temi di carattere giuridico di non facile soluzione, che hanno visto prospettare soluzioni anche radicalmente opposte, soluzioni che risultano ormai peraltro about-alcohol-info.com, almeno per taluni versi, in via di definizione. Tra le questioni di maggiore portata pratica rilevano, per un verso, quella relativa all’obbligo di aggiornamento, o meno, del DVR, in ragione dell’insorgere del nuovo e specifico rischio di contrazione del virus nell’ambiente di lavoro; per altro verso, quella inerente i presupposti per ravvisareun nesso di causalità tra l’inosservanza delle previsioni di cautela previste dalla normativa emergenziale dettata per far fronte alla pandemia e il manifestarsi, nell’ambiente di lavoro, di una serie di contagi, almeno astrattamente riconducibili all’ipotesi delittuosa dell’epidemia colposa.

Una recente pronuncia della Corte di Cassazione (Cassazione Penale, Sez. 4, 24 maggio 2021, n. 20416, udienza del 4 marzo 2021) contribuisce a fornire chiarimenti in ordine ad entrambi i temi, pur con la limitatezza dell’orizzonte valutativo connesso al procedimento incidentale relativo all’impugnazione di un sequestro preventivo (era questo, infatti, il tema decisionale sottoposto alla Corte) e non invece al definitivo giudizio di merito.

Sintetizzando al massimo gli aspetti problematici della questione relativa alla necessità di aggiornamento del DVR, va detto che è stato argomentato, per un verso, che (ad eccezione di quanto concerne le attività sanitarie, infermieristiche e di analisi biologica, per le quali l’obbligo di aggiornamento è fuori discussione, derivando il nuovo rischio dalla stessa attività svolta) il rischio da contagio non deriva direttamente da agenti biologici usati nell’attività lavorativa, e non dovrebbe dunque – non essendo un rischio “professionale” – formare oggetto di specifica valutazione, reputandosi sufficiente che delle misure di contrasto alla diffusione del virus si siano fatti carico, trattandosi di tematica che attiene alla “salute pubblica”, il legislatore e gli organi di Governo.

In senso contrario si è invece osservato che, essendo il rischio comunque connesso anche a contatti con persone (lavoratori e non) che avvengono nell’ambito dell’attività lavorativa e dunque all’organizzazione stessa dell’attività, il rischio deve essere espressamente valutato, attraverso l’aggiornamento del DVR, e poi cautelato dal datore di lavoro.

Quest’ultimo orientamento muove dalla considerazione dell’oggetto e della finalità specifici dell’istituto della valutazione dei rischi, quali delineati dalla disposizione generale di cui all’art. 17, lett. a), d.lgs. n.81/2008, che menziona, come obbligo del datore di lavoro non delegabile, “la valutazione di tutti i rischi con la conseguente elaborazione del documento previsto dall’art.28”, e da quella dell’art. 28, primo comma, che, nel definire l’oggetto della valutazione dei rischi, lo individua in “tutti i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori”,  delineando un’elencazione di rischi specifici che è da tutti interpretata come meramente esemplificativa e non certo esaustiva; ma, soprattutto, dalla disposizione di cui all’art.28, secondo comma, lett.a), che, nel dare specifica concretezza al documento che esita dalla valutazione dei rischi (il DVR appunto) stabilisce che esso deve contenere “una relazione sulla valutazione di tutti i rischi per la sicurezza e la salute durante l’attività lavorativa”. Di qui la ritenuta esigenza di aggiornare il DVR, con la valutazione del nuovo rischio da contagio del Covid-19 e con l’adozione delle conseguenti cautele, da mutuare in larga misura da quelle fissate dalla legislazione e dalla normativa dei diversi decreti in tema di pandemia.

Ebbene, la citata sentenza della Cassazione prende implicitamente posizione nel senso da ultimo indicato.

Il Tribunale per il riesame di Catania aveva annullato il decreto di sequestro preventivo di una casa di riposo, decreto con cui si contestava il delitto di  epidemia colposa (artt. 438-452 cod. pen.) e violazioni in materia di salute e di sicurezza del lavoro (artt. 65, 68 e 271 del d. lgs. 9 aprile 2008, n. 81), fatti ipotizzati come commessi tra aprile e maggio 2020. Si contestava al legale rappresentante della casa di cura, tra l’altro, la omessa doverosa integrazione del documento di valutazione dei rischi con le procedure previste dal D.P.C.M. 24 aprile 2020 e l’omesso aggiornamento dello stesso.

Ricorreva in Cassazione il Procuratore della Repubblica del Tribunale di Caltagirone, lamentando, con il primo motivo, che, diversamente da quanto opinato dal Tribunale del Riesame, la fattispecie di cui agli artt. 438-452 cod. pen., per ragioni sia testuali che sistematiche, non esige una condotta commissiva a forma vincolata e, di per sé, non è incompatibile con una responsabilità di tipo omissivo.

Con il secondo motivo evidenziava che «il COVID-19 è una malattia infettiva ad alto tasso di contagiosità (tanto da essere stata dichiarata “pandemia”), che, diffondendosi con elevata rapidità per via aerea e/o tramite contatto con superfici contaminate, desta un notevole allarme sociale e correlativo pericolo per un numero indeterminato di persone, propria a casa della sua capacità di propagazione. Pertanto, alla luce delle superiori considerazioni, anche la mancata integrazione e/o l’omesso aggiornamento del Documento di Valutazione dei Rischi rispetto al rischio biologico in generale, e a quello da COVID-19 in particolare, costituiscono condotte che integrano gli estremi della fattispecie incriminatrice di cui agli artt. 438 e 452 c.p., a fronte della loro efficienza causale a cagionare un’epidemia a titolo colposo”.

Giova chiarire che nel caso di specienumerosi anziani (poi deceduti) e lavoratori dipendenti erano risultati positivi al virus.

Quanto al primo motivo, la Corte ha richiamato espressamente un recente precedente di legittimità, secondo il quale «In tema di delitto di epidemia colposa, non è configurabile la responsabilità a titolo di omissione in quanto l’art. 438 cod. pen., con la locuzione “mediante la diffusione di germi patogeni”, richiede una condotta commissiva a forma vincolata, incompatibile con il disposto dell’art. 40, comma secondo, cod. pen. (“non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”), che è invece riferibile esclusivamente alle fattispecie a forma libera» (Sez. 4, n. 9133 del 12/12/2017, dep. 2018, Giacomelli).
Nel ritenere necessaria, per l’integrazione del reato, una condotta attiva, e non meramente omissiva, la Corte ha comunque precisato che, anche a voler ritenere che l’epidemia colposa sia un reato a forma libera, nel decreto di sequestro preventivo non erano stati dedotti né illustrati gli elementi e le ragioni logico-giuridiche in base ai quali la condotta omissiva ascritta all’indagato fosse causalmente collegabile alla successiva diffusione del virus da Covid-19 tra i pazienti ed il personale dalla casa di riposo diretta dal ricorrente. La Corte, aderendo a quanto osservato dal Tribunale del riesame, ha ritenuto che, in assenza di qualsivoglia accertamento circa l’eventuale connessione tra l’omissione contestata al ricorrente in tema di mancato aggiornamento del DVR e mancata adozione delle necessarie misure di prevenzione e la seguente diffusione del virus, non fosse possibile ravvisare, nel caso di specie, la sussistenza del nesso di causalità tra detta omissione e la diffusione del virus all’interno della casa di riposo.

Ed invero, alla stregua del giudizio controfattuale, ipotizzando come realizzata la condotta doverosa omessa dall’indagato, non era possibile desumere “con alto grado di credibilità logica o credibilità razionale” che la diffusione/contrazione del virus Covid-19 nei pazienti e nei dipendenti della casa di riposo sarebbe venuta meno.

Ma è proprio nella specificazione di quella che era la condotta doverosa, imposta dalle norme, e concretamente omessa, che la Corte prende implicitamente posizione sul tema dell’obbligo di aggiornamento del DVR. Afferma, invero, che non si poteva escludereche qualora l’indagato avesse integrato il documento di valutazione dei rischi e valutato il rischio biologico, ex art. 27 d.lgs. 81/2008, la propagazione del virus sarebbe comunque avvenuta per fattori causali alternativi (come ad esempio per la mancata osservanza delle prescrizioni impartite nel DPCM per le case di riposo, quali di indossare le mascherine protettive, del distanziamento o dell’isolamento dei pazienti già affetti da covid, ovvero a causa del ritardo negli esiti del tampone).

Il ragionamento della Corte muove dunque dalla premessa della doverosità dell’aggiornamento del DVR, ma procede, con riguardo al tema del rapporto di causalità tra omissione ed evento,  sostenendo che anche nel caso in cui il DVR fosse stato aggiornato con riferimento al rischio biologico Covid-19, non sarebbe stato comunque possibile ritenere, in termini di qualificata probabilità,  la ricorrenza del fumus della fattispecie di epidemia colposa.

Un primo punto, quindi, nelle delicate tematiche giuridiche che il rischio da contagio ha originato: deve esigersi la massima cautela, sia nel valutare il nuovo rischio biologico e nell’aggiornare le misure di prevenzione, sia, per altro verso, nel formulare un giudizio di responsabilità sotto il profilo causale tra le cautele omesse e l’imputazione giuridica dei contagi avvenuti sul luogo di lavoro.